在中国民间战争受害者展开的对日索赔的司法实践中，关于追究加害方责任的法律依据的争议问题，是整个对日索赔进程中所面临的最具有挑战性的课题。日本政府以“个人不得援用国际条约对加害国提出损害赔偿的请求”、“国家无答责”、“诉讼超过时效”以及“国家间的条约已经放弃民间战争受害者个人的对日赔偿要求”等作为主要的抗辩理由并为大多数日本法院所接受。这些所谓的日本政府的抗辩理由已经成为中国民间战争受害者对日索赔进程中的重大的法律障碍，不仅关系到对日民间索赔的胜负成败，更重要的是关系到正义能否伸张、世界和平秩序是否会遭到破坏等问题。

　　上述日本政府主张的4种抗辩理由，只要其中任何一项抗辩理由得以成立，中国民间战争受害者的诉讼就难以获胜。而其中关于“国家间的条约已经放弃民间战争受害者个人的对日赔偿要求”的抗辩理由又须着重研判，如果这项法律障碍不能突破，即使对其余的法律障碍获得突破性的研究成果，也无济于事。

　　关于个人请求权的问题，日本政府和法院最初均以《中日联合声明》中的放弃已经包含了民间的对日赔偿权为由而加以驳回。最初，作为被告的日本政府，还是比较谨慎地以1972年《中日联合声明》已经放弃了包括民间的对日索赔权为由予以抗辩，可是日本政府因为深知仅以这一抗辩理由难以弥补漏洞，于是它又声称：“中国对日战争索赔权以及结束中日两国战争状态早已于1952年与当时中国的合法政府签订的《日华和平条约》中处分过，因此，在1972年的《中日联合声明》中，中方只能以放弃对日本的战争赔偿要求，而不是放弃对日本的战争索赔权来表达；中方只能以结束两国不正常的状态，而不能以结束两国的战争状态来表达。因为这两项权利，中国此前已经处分过了。”其真实意思是：由于当时的国民政府放弃了对日战争赔偿，所以，现在的中国民间受害者已经没有权力行使诉权。

　　在日本律师的推动下，2002年4月26日，日本福冈地方法院在对中国劳工的诉讼案件的判决中，首次认定：“根据《中日联合声明》和《中日和平友好条约》，就认定中国国民固有的损害赔偿请求权已经被中国政府放弃的问题，不得不说这在法律上是仍存有异议的。因此，原告的损害赔偿请求权，由于《中日联合声明》和《中日和平友好条约》而直接被放弃的结论是无法认定的。”

　　不过，福冈地方法院一审的判决并没有就这个争议问题画上休止符。东京地方法院民事第35部在审理日军生化毒气受害者孙景霞（以下简称毒气弹诉讼案）等13名原告起诉日本政府，以及东京高等法院民事第2部在审理日军细菌战受害者程秀芝（以下简称细菌战诉讼案）等180名原告起诉日本国政府这两案中，日本政府分别于2002年11月25日和2003年8月4日向法院提交了抗辩理由书，对福冈地方法院的判决理由进行了全面否定，并以《旧金山和约》以及“日华条约”否定《中日联合声明》的观点来表述。该抗辩理由书洋洋洒洒约3万余字，从《中日联合声明》、关于《旧金山和约》战后处理框架、日本与中国之间的战后处理、中国政府的见解等方面论证中国民间战争受害者的个人请求权已经被前后的中国政府所放弃。

　　日本政府的抗辩内容可以归纳为以下三个大的方面：

　　第一，《旧金山和约》是解决中日战后和解的基础框架。日本政府辩称：“旧金山和平条约第14条（b）规定：除了本条约中另有规定之外，联合国家放弃所有的赔款请求权、放弃战争期间日本及日本国民实施行为所导致的联合国家以及其国民的其他请求权……在我国（日本国）根据该和平条约的该条款，对应这些请求权以至债权为基础的请求在法律上的义务已经被消灭……”

　　第二，“日华和约”已经解决了战后遗留问题。日本政府在抗辩书中还作了如下说明：“我国在与参加旧金山和平条约的盟国之间进行了战后处理。日本与中国之间，关于战争状态的终止、赔偿以及财产请求权问题的解决反映了当时复杂的国际情势，经两国政府的努力，谋求与旧金山和平条约战后处理框架同样的解决结果。”

　　第三，“日华和约”缔结时，中华民国在国际社会是一个代表中国的合法政府。日本政府强调：“缔结‘日华和约’时，中华民国政府是代表中国的合法政府，在国际社会上承认中华民国政府代表中国的有47个国家，而承认当时北京政府是代表中国的合法政府的仅有26个国家（见被告日本政府向东京高等法院提交的‘乙第111号证’），并且中华民国政府是当时代表中国在联合国的常任理事国。”因此，“日华和约”是有效的。

　　应细菌战原告团的日本律师辩护团团长土屋公献和辩护团事务局长一濑敬一郎律师的委托，笔者作为专家证言，于2004年向日本东京高等法院第2民事部递交了“关于《中日联合声明》等对日战争赔偿请求权问题的鉴定书”，经该法庭法官的认可，笔者于2004年12月7日在日本高等法院第2民事部听审该案时出庭作证和答辩。“鉴定书”以翔实的历史事实、国际法的一般原则和理论论证了《中日联合声明》不可能放弃中国民间战争受害者的对日索赔权以及“日华和约”是无效的。

　　日本政府拿《旧金山和约》说事是对中国的冒犯

　　一、从法律角度来看，《旧金山和约》的一切规定对于非缔约国来说完全有权利加以拒绝。根据条约规则方面的国际习惯法，条约的效力基于缔约国对其效力的自愿接受，因而条约只能适用于缔约国之间。中国政府从未签署过《旧金山和约》，并且对其始终持否定的态度。因此，该约规定对中国不产生任何法律效力。

　　二、《旧金山和约》的前约是1942年1月1日的《联合国家宣言》，可最终实践的结果是，当时的宣言国家如中国、苏联都没有参加，因此不得不说《旧金山和约》违反了前约，或者说至少是与前约相违背的。

　　三、对美苏关于对日媾和的往来外交文件，中国政府进行了分析，并多次阐述了中国政府的立场：“对日和约的准备和拟制如果没有中华人民共和国参加，无论其内容和结果如何，中央人民政府一概认为是非法的，因而也是无效的。”在旧金山和会前夕的1951年8月15日，周恩来总理代表中国政府声明保留对日赔偿请求权。1951年9月18日，周恩来又郑重声明：“中国绝对不能承认该和约。”

　　四、此外，在《中日联合声明》以及《中日和平友好条约》中，丝毫没有出现任何认可或肯定《旧金山和约》的文字或意思。《中日联合声明》与《中日和平友好条约》的签定与《旧金山和约》没有必然相关的联系。

　　尽管日本政府自己可以依据旧金山和约的框架作为与他国交涉和谈判的政策或原则，但是《旧金山和约》的任何规定都不是《中日联合声明》或《中日和平友好条约》的前提、共识或母约，日本政府不负责任地将《旧金山和约》作为中日双边协定的前提或共识，这在客观上也是对中国主权和中国人民的藐视和冒犯。 

       《中日联合声明》自身并没放弃民间个人索赔权

　　1972年的《中日联合声明》第5条表述为：“中华人民共和国政府宣布，为了中日两国人民的友好，放弃对日本国的战争赔偿请求。”从该条文文字表述的内容上看，中国政府放弃的只是中国政府对日本的战争赔偿请求权，该条文丝毫没有涉及到中国国民对日本的索赔权问题。因此，将该条款的“放弃对日本国的战争赔偿请求”解释为包含了中国国民的对日本的损害赔偿请求权，不仅有违国际通行的惯例，也缺乏文字逻辑上和法律上的依据。

　　中日两国之间以国家名义所签订的是《中华人民共和国和日本国和平友好条约》，而《中日联合声明》的全称是《中华人民共和国政府与日本国政府联合声明》，该声明的主体是中日两国政府，这不是以国家的名义所签订的。事实上《中日联合声明》第5条的主语是中华人民共和国政府，它所宣布放弃的对日本的战争赔偿要求，也只能放弃属于是该条款主语的主体，即只能放弃属于中华人民共和国政府权限范围内的事物。

　　战争所造成的损害主要由两部分构成，一部分是政府的损害，包括军队和国家公有财物、战费等，另一部分是民间平民的损害，平民是非战斗人员，在战争中对非战斗员的肆意屠杀和伤害不仅违反战争法规应追究其战争犯罪责任，同时，受害者也有权利追究其损害赔偿责任。总之，国家间的战争损害范围主要由政府和民间的战争损害的两个部分构成。政府放弃了对战争加害国索赔要求，不等于民间的战争索赔权也被放弃。

　　在1972年的时点来看，《中日联合声明》中，中国政府所做的放弃不可能是包括民间的索赔权利，因为按照当时生效并实施的中国宪法（1954年宪法）来看，中国政府也不可能超越其职权，在未经全国人民代表大会或人大常委会的批准的情况下擅自替人民做主放弃赔偿权。在中日双方签订《中日联合声明》之际，日本政府对于中国国务院所拥有的职权权限范围理应十分清楚。中国国务院总理签署的《中日联合声明》，其所放弃的战争赔偿权只能是限于其政府的职权范围内，而不可能包括民间的对日索赔权。

　　假设按照传统观念，国家之间有权在缔结和约时处分国民的战争损害赔偿权，那么，在战后，日本与亚洲国家所签订的和解协议正是以国家间的名义缔结的，而《中日联合声明》恰恰是以政府间的名义。不难看出，《中日联合声明》不仅对中国民间战争受害者的对日索赔权问题根本未有涉及，而且更谈不上中国民间对日战争赔偿权已经放弃。在《中日联合声明中》中，仅仅以中国政府放弃的用词也说明了当时中国领导人已对本国的宪法要求作出了足够合理的考虑。

　　有必要继续研究《中华人民共和国政府和日本国政府联合声明》（中日联合声明）与《中华人民共和国和日本国和平友好条约》（以下简称《中日和平友好条约》）的关系。虽然在《中日和平友好条约》的前文中已经“确认上述联合声明（指1972年《中日联合声明》）是两国间和平友好关系的基础，联合声明所表明的各项原则应予严格遵守中”，然而，在《中日联合声明》中所表明的原则仅指3个方面，分别是“复交三原则”、“和平共处五项原则”和“联合国宪章的原则”。换言之，经中日两国最高权力机关批准的《中日和平友好条约》仅仅要求对《中日联合声明》所表明的各项原则规定应予严格遵守，而不是针对《中日联合声明》所有内容。从中日两国的联合声明与条约之间的相互关系来看，即便是《中日联合声明》中关于“中国政府宣布放弃的对日战争赔偿要求”的款项，也未曾在《中日和平友好条约》中得到直接确认，那么，在《中日联合声明》中根本没有涉及的民间战争受害者的索赔权就更不可能被《中日和平友好条约》所确认。

　　在1972年中日两国政府签署《中日联合声明》之际，两国政府领导人对政府赔偿和民间赔偿的区别应该是很清楚的。关于战争赔偿的内容，基本上由国家或政府间的战争赔偿和对每个受害国民个人的赔偿之两重结构组成，这一区分权利的表现在《旧金山和约》中也能找到依据。尽管缔结《旧金山和约》的大多数联合国家不仅放弃了对日本的国家索赔权，同时也放弃了其本国国民的对日索赔权。但是，它的条款中明确区分国家的赔款请求权和联合国家及其国民的其它请求权的表述，不仅反映了国际社会肯定了因战争导致民间损害赔偿的固有权利，同时也说明国际社会已经充分地认可战败国对受害国家或政府的赔款和对受害民间的赔偿是完全不同的两码事。

　　除在缔结《旧金山和约》时已经将国家和国民的损害赔偿进行了分别表述以外，在1956年10月19日苏联和日本之间签订的《日本国与苏维埃社会主义共和国联邦的共同宣言》中也已经有了区别国家赔偿和民间赔偿的先例。此外，日本与缅甸、印度尼西亚、韩国、新加坡、马来西亚、泰国、帕劳的战后和约中均有区别国家赔偿和民间赔偿的表述。即使是日本与第二次世界大战的中立国瑞士、丹麦、瑞典、西班牙等国所缔结的协议，也无一例外地有着区别国家赔偿和民间赔偿的表述。

　　在国际习惯法上早已存在国家和国民战争索赔权的明确区别

　　综上所述，在1972年中日签订《中日联合声明》以前，大量的国际外交法律实践就已经充分说明，在国际习惯法上明确区别国家和国民的战争索赔权早已存在。在中日两国领导人签订《中日联合声明》之际，我国国家领导人在《中日联合声明》中仅使用中国政府放弃对日本国赔偿要求的条文，其用意是显而易见的。因此，联合声明中放弃的仅仅是中国政府的要求而已。作为日本总理大臣在联合声明中接受了使用“中华人民共和国政府……放弃”的条款，因此，没有任何理由可以相信代表日本政府的田中角荣首相会如此缺乏基本的法律常识，将政府的放弃等同于包含了国民的放弃。由于此前的日本政府已经在《旧金山和约》、《日苏共同宣言》以及与东南亚国家所签订的协议或和约中有过大量的区别国家和国民权利的外交法律实践，因此，无论如何作为日本政府是应该知道政府的放弃不等同于民间的放弃。

《中国青年报》2005年5月23、24日